Wetsvoorstel overgang van onderneming in faillissement

8 januari 2020

Leestijd: ca 18 minuten

 

Inleiding

Het arrest FNV/Smallsteps[1] heeft geleid tot veel onduidelijkheid over de positie van werknemers bij een overgang van onderneming in faillissement. Minister Dekker heeft aan de Eerste Kamer bericht dat hij de huidige wetgeving wil aanpassen met als doel om de ontstane rechtsonzekerheid hieromtrent weg te nemen. Dit wil de Minister doen aan de hand van het wetsvoorstel overgang van onderneming in faillissement. Op 31 augustus 2019 is de internetconsultatie van het wetsvoorstel geëindigd waarna het wetsvoorstel zal worden beoordeeld door de Tweede en Eerste Kamer.

Het huidige recht behelst al verschillende regels die specifiek betrekking hebben op de positie van werknemers in faillissement. Zo omvat de Faillissementswet een bijzondere ontslagregeling en is in de Werkloosheidswet de loongarantieregeling opgenomen op basis waarvan werknemers bij het UWV onder meer aanspraak kunnen maken op achterstallig loon, het loon waarop zij na hun ontslag nog recht hebben in verband met de geldende opzegtermijn, vakantiebijslag en een vergoeding van niet opgenomen vakantiedagen. Het wetsvoorstel voorziet in een aanvulling op deze regels.

Huidige situatie

Werknemersbescherming bij overgang van onderneming

Op basis van de Richtlijn 2001/23/EG (hierna de ‘Richtlijn’) gelden specifieke regels die werknemers moeten beschermen ingeval van een bedrijfsovername die in juridische zin aangemerkt kan worden als een overgang van onderneming.

Ingevolge artikel 7:662 lid 2 BW is sprake van een overgang van onderneming als een economische eenheid als gevolg van een overeenkomst, fusie of splitsing overgaat van de ene partij (de vervreemder) op de andere (de verkrijger). Daarbij is wel vereist dat de economische eenheid haar identiteit behoudt. De definitie van overgang van onderneming is breed; een onderneming hoeft niet in haar geheel te worden overgenomen.

Als er sprake is van een overgang van onderneming gelden beschermingsregels voor werknemers die inhouden dat in beginsel alle werknemers die ten tijde van de overgang in dienst zijn van de onderneming, door de overgang van de onderneming van rechtswege en onder dezelfde arbeidsvoorwaarden in dienst treden bij degene die de onderneming overneemt. Ingeval van faillissement gelden deze beschermingsregels niet en gaan werknemers(rechten) niet mee over naar de verkrijger.

Kort gezegd, we hebben regels voor een overgang van onderneming in en buiten faillissement. Hoe zit het met de werknemersrechten ingeval van een doorstart in faillissement?

Pre-Pack Faillissement

Sinds juni 2016 is bij de Eerste Kamer het wetsvoorstel inzake de Wet Continuïteit Ondernemingen I (‘WCO I’)[2] aanhangig. Dit wetsvoorstel geeft de wettelijke basis voor het zogeheten pre-pack faillissement. Bij een pre-pack faillissement verzoekt een noodlijdende onderneming de rechtbank een beoogd curator aan te stellen die onder toezicht komt te staan van een beoogd rechter-commissaris. De beoogd curator wordt betrokken bij de heimelijke voorbereiding van een doorstart transactie door de ondernemer voordat het faillissement daadwerkelijk wordt uitgesproken. Deze periode duurt meestal maximaal twee weken. De ondernemer zoekt primair zelf potentiële kopers en treft de voorbereidingen voor een doorstart. De beoogd curator wordt van de (motieven van) de doorstart op de hoogte gesteld. Daarbij neemt hij de belangen van schuldeisers (waaronder werknemers) in acht als ware hij al curator. Doordat de beoogd curator en beoogd rechter-commissaris in een vroeg stadium worden betrokken in het proces wordt het mogelijk om buiten de hectiek van een faillissementssituatie en in relatieve rust het aanstaande faillissement en de daaruit voortvloeiende doorstart voor te bereiden.

Op 22 juni 2017 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) [3] op verzoek van de Rechtbank Midden-Nederland prejudiciële vragen beantwoord over de bescherming van werknemers in een situatie waarin de overgang van onderneming plaatsvindt in de context van een pre-pack-faillissement. Uit de uitspraak volgt dat het HvJ EU onder meer als voorwaarde stelt dat de faillissementsprocedure moet zijn ingeleid met de intentie om het vermogen van de vervreemder te liquideren. De rechtspositie van de werknemers hangt dan af van de specifieke omstandigheden van het geval. Per individueel geval moet bekeken worden met welk doel de faillissementsprocedure gestart is. Het HvJ EU overweegt in deze zaak dat de Nederlandse pre-pack gericht was op voortzetting van de onderneming en niet op het liquideren daarvan. Om die reden genoten werknemers bescherming van hun rechten bij de voortzetting van de onderneming, zoals bij een ‘reguliere’ overgang van onderneming. De verkrijger verkreeg alle werknemers tegen dezelfde arbeidsvoorwaarden, ook de dure en/of risicovolle werknemers.

De uitspraak van het HvJ EU heeft geleid tot rechtsonzekerheid. Immers, het HvJ EU stelt als voorwaarde dat de faillissementsprocedure moet zijn ingeleid met de intentie om het vermogen van de vervreemder te liquideren. Het lijkt er daarmee op dat de arbeidsrechtelijke positie van de werknemer bij een overname in faillissement afhangt van het doel waarmee de faillissementsprocedure is ingeleid om al dan niet aangemerkt te worden als een overgang in de zin van de Richtlijn. Het gaat niet om welk doel de faillissementsprocedure op zichzelf beschouwd heeft, maar om de intentie waarmee die procedure in een concrete situatie is toegepast. Dit moet dan steeds beoordeeld worden aan de hand van de specifieke omstandigheden van het individuele geval. Hiermee is de positie van werknemers bij een overgang in faillissement niet op voorhand voorspelbaar en wordt een doorstart een stuk minder aantrekkelijk als het risico voor de verkrijger bestaat dat alle werknemers per se moeten worden overgenomen.

De Nederlandse wet bepaalt op dit moment dat de arbeidsrechtelijke beschermingsregels van overgang van onderneming juist niet van toepassing zijn wanneer sprake is van overgang van onderneming in faillissement. Het maakt daarbij geen verschil of die overgang al dan niet door middel van een pre-pack is voorbereid.

De Eerste Kamercommissie voor Justitie en Veiligheid heeft besloten om de behandeling van het wetsvoorstel WCO I aan te houden en dit te zijner tijd te behandelen in samenhang met het wetsvoorstel overgang van onderneming in faillissement.

Wetsvoorstel overgang van onderneming in faillissement

Sinds de FNV/Smallsteps uitspraak hebben Nederlandse rechters[4] soms wel en soms niet geoordeeld dat de doorstart kwalificeert als een overgang van onderneming. De daadwerkelijke impact van de uitspraak van het HvJ EU is nog niet duidelijk en het zal uiteindelijk afhangen van de specifieke omstandigheden van het geval of de beschermingsregels bij overgang van onderneming zullen gelden. Ook zal vooralsnog onzekerheid blijven voortbestaan zolang er een verschil is tussen een overgang in faillissement en een overgang buiten faillissement.

De Richtlijn biedt ons een opening om de bovengenoemde rechtsonzekerheid weg te nemen. De Richtlijn voorziet namelijk in de optie voor lidstaten om de beschermingsregels bij overgang van onderneming ook toe te passen in een faillissementsprocedure. Die kan gericht zijn op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder maar ook op continuering van de onderneming. Verder kunnen de gevolgen van de overgang worden verzacht door te bepalen dat schulden die al voor de overgang bestonden niet mee overgaan en dat de arbeidsvoorwaarden in overleg met de vakbonden kunnen worden aangepast.

De door de Richtlijn geboden optie is in Nederland door diverse partijen verkend en heeft geresulteerd in het hierna verder te bespreken wetsvoorstel overgang van onderneming in faillissement. Het wetsvoorstel ziet op wijzigingen in titel 10 van Boek 7 BW, de Faillissementswet en de Wet op de ondernemingsraden (WOR).

1. Aansluiting bij rechten werknemers in geval van OVO buiten faillissement

Met het wetsvoorstel beoogt de regering de arbeidsrechtelijke positie van werknemers in en buiten faillissement meer op elkaar aan te laten sluiten. Het wetsvoorstel sluit zoveel mogelijk aan bij de regeling die nu al van toepassing is op een overgang van onderneming buiten faillissement. Dit betekent dat het wetvoorstel alleen van toepassing is als bij een bedrijfsovername sprake is van een overgang van onderneming in de zin van de Richtlijn.

Bij overgang van onderneming in faillissement is in het wetsvoorstel bepaald dat de verkrijger alle werknemers, die op datum faillissement werkzaam waren in de onderneming en ontslagen zijn door de curator, een aanbod tot het sluiten van een arbeidsovereenkomst zal doen. Daarbij zullen hun arbeidsvoorwaarden onveranderd blijven. Als de werknemer de nieuwe arbeidsovereenkomst aanvaardt, dan vangt deze aan op het moment van de overgang en eindigt – voor zover dit niet al het geval was – op dat moment de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de (gefailleerde) vervreemder.

Echter, als sprake is van bedrijfseconomische omstandigheden die leiden tot verlies van arbeidsplaatsen, hoeft de verkrijger niet alle werknemers van de vervreemder een arbeidsovereenkomst aan te bieden. De reden hiervoor is dat de bij het faillissement betrokken partijen (zoals de schuldeisers en werknemers) er belang bij hebben dat in faillissement een doorstart kan plaatsvinden. Om dit mogelijk te maken moet er ruimte zijn voor de verkrijger om maatregelen te nemen als dat nodig is om het voortbestaan van de onderneming ook op langere termijn te kunnen verzekeren. Bedrijfseconomische omstandigheden waarbij maatregelen getroffen moeten kunnen worden, zijn volgens de Memorie van Toelichting[5] de navolgende situaties:

  • een slechte financiële situatie van de onderneming die ook na de overgang nog steeds een rol speelt;
  • een gedeeltelijke bedrijfsbeëindiging die noodgedwongen wordt doorgevoerd om de bedrijfsvoering na de overgang van de onderneming weer doelmatig te kunnen laten zijn;
  • een werkvermindering, bijvoorbeeld doordat klanten in de hectiek van het faillissement zijn weggelopen;
  • een bedrijfsverhuizing; en
  • organisatorische en/of technologische veranderingen, zoals een verdere automatisering van de bedrijfsvoering.

Indien een van deze gevallen, of een combinatie daarvan, zich voordoen, kan de verkrijger op basis van een objectieve en transparante selectiemethode bepalen in welke volgorde werknemers in aanmerking komen voor een aanbod tot het sluiten van een arbeidsovereenkomst. Het selectieproces zal moeten plaatsvinden aan de hand van: (i) een bij ministeriële regeling nader vastgestelde inspiegelingsmethode; of (ii) een alternatieve selectiemethode die gebaseerd is op een door de beoogd verkrijger opgesteld en door de rechter-commissaris goedgekeurd ondernemingsplan.

Had een werknemer volgens de selectiemethode een aanbod tot een arbeidsovereenkomst moeten krijgen maar is dit niet gebeurd, dan kan hij de kantonrechter verzoeken de verkrijger te veroordelen om hem alsnog een aanbod te doen tot het sluiten van een arbeidsovereenkomst. Indien het alsnog in dienst treden in redelijkheid niet mogelijk is vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de verkrijger dan kan de werknemer verzoeken ten laste van de verkrijger aan hem een billijke vergoeding toe te kennen.

(i) Inspiegelingsmethode

De inspiegelingsmethode (het spiegelbeeld van het afspiegelingsbeginsel bij een bedrijfseconomisch ontslag) wordt kort gezegd als volgt toegepast. Als er binnen een categorie onderling uitwisselbare functies arbeidsplaatsen behouden blijven, komt per leeftijdsgroep binnen die categorie de werknemer die buiten faillissement als laatste in aanmerking zou komen voor ontslag, als eerste in aanmerking voor een dienstverband met de verkrijger.

Verder is van belang dat bij de inspiegelingsmethode de verkrijger bij het selectieproces ten hoogste 10% van de werknemers die voor een dienstverband in aanmerking komen, buiten de toepassing van de inspiegelingsmethode mag houden. Dit kan de verkrijger bewust doen om bepaalde werknemers die bijvoorbeeld bovengemiddeld presteren of “high-potentials” zijn, te behouden voor de onderneming.

(ii) Alternatieve selectiemethode

De inspiegelingsmethode zoals hiervoor beschreven is het uitgangspunt. Echter, het wetsvoorstel biedt ruimte voor een alternatieve selectiemethode. De beoogd verkrijger dient bij deze methode in een ondernemingsplan aannemelijk te maken dat het hanteren van deze methode (in plaats van de inspiegelingsmethode) noodzakelijk is om tot een doelmatige bedrijfsvoering te komen. Bovendien dient deze methode ertoe te leiden dat de volgorde waarin de werknemers een arbeidsovereenkomst aangeboden krijgen, op een transparante, proportionele, objectieve en niet-discriminerende wijze wordt bepaald met behulp van in het ondernemingsplan aangekondigde selectiecriteria. Voorwaarde voor de alternatieve selectiemethode is dat de rechter-commissaris hiervoor toestemming geeft.

Zijn wegens bedrijfseconomische omstandigheden niet alle werknemers door de verkrijger in dienst genomen, maar ontstaat er binnen 26 weken na de overgang binnen de onderneming een vacature voor dezelfde of vergelijkbare werkzaamheden, dan dient de verkrijger één van de werknemers aan wie hij nog geen aanbod heeft gedaan tot het sluiten van een arbeidsovereenkomst, alsnog een aanbod te doen. De verkrijger hanteert daarbij de eerder gehanteerde objectieve selectiemethode.

Verzachtende bepalingen

Om de gevolgen van de uitbreiding van de beschermingsregelingen onder de Richtlijn te verzachten heeft het wetsvoorstel twee bepalingen ingevoerd.

De eerste bepaling is dat de arbeidsvoorwaarden van de werknemers die overgaan in overleg tussen de verkrijger en de vakbonden onder bepaalde voorwaarden kunnen worden aangepast. De aanpassing zal in ieder geval nodig moeten zijn voor het behoud van de werkgelegenheid binnen de onderneming en geldt alleen voor zover het arbeidsvoorwaarden betreft die niet algemeen verbindend zijn verklaard of voor de bedrijfstak zijn vastgesteld.

Voorts is opgenomen dat schulden die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en al voor de overgang zijn ontstaan of betrekking hebben op de periode voorafgaand aan de overgang, niet mee over zullen gaan op de verkrijger. Kort gezegd gaat het om achterstallige betalingen en opgebouwde vorderingen zoals achterstallig loon, opgebouwde maar nog niet genoten vakantiedagen, nog niet uitbetaalde vakantietoeslag en andersoortige contractueel overeengekomen financiële aanspraken zoals toeslagen op het loon, aanvullende uitkeringen, onkostenvergoedingen en bonussen.

2. Concurrentiebeding vervalt indien arbeidsplaats van werknemer vervalt

Op dit moment vervalt een concurrentiebeding niet automatisch ingeval van faillissement van de werkgever en een daarop volgende opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator.

Dit wil men in het wetsvoorstel aanpassen omdat het van belang wordt geacht dat als in faillissement een overgang plaatsvindt en een werknemer niet is geselecteerd om zijn vroegere werkzaamheden te hervatten bij de verkrijger, hij zo snel mogelijk elders aan het werk moet kunnen. In het wetsvoorstel is daarom bepaald dat in zulke gevallen het concurrentiebeding komt te vervallen.

3. Verduidelijking van rechten van de ondernemingsraad in faillissement

In juni 2017 heeft de Hoge Raad in de DA-beschikking[6] geoordeeld dat de ondernemingsraad ook in faillissement een adviesrecht heeft. De curator moet de ondernemingsraad om advies vragen als hij: (i) de onderneming in faillissement tijdelijk voorzet en in dat kader een besluit neemt tot overdracht van de zeggenschap over (een onderdeel van) de onderneming; of (ii) de onderneming wil laten doorstarten en daarbij het vooruitzicht bestaat dat arbeidsplaatsen behouden blijven.

Ook na de DA-beschikking is onduidelijk gebleven wanneer in een faillissementssituatie met een doorstart sprake is van een overgang van onderneming en wat de rechten van een ondernemingsraad in dat geval zijn.

De regering beoogt met het wetsvoorstel de uitspraak van de Hoge Raad in de WOR op te nemen en meer duidelijkheid hierover te verschaffen. In de WOR wordt toegevoegd hoe het adviesrecht van de ondernemingsraad in faillissement toegepast moet worden. De curator stelt de ondernemingsraad in de gelegenheid een schriftelijk en met redenen omkleed advies uit te brengen over elk door hem voorgenomen besluit dat noodzakelijk is om de onderneming in faillissement te kunnen voortzetten of een door hem voorgenomen besluit tot overgang van een onderneming die tot de boedel behoort te kunnen realiseren. De ondernemingsraad krijgt daartoe de gelegenheid binnen een door de curator te bepalen termijn. Omdat de curator snel een beslissing moet kunnen nemen zal de termijn over het algemeen kort zijn, met een minimale termijn van drie dagen. Daarnaast hoeft de curator bij afwijking van het advies van de ondernemingsraad niet een maand te wachten voordat hij daadwerkelijk zijn besluit kan uitvoeren.

Om daadwerkelijk over te kunnen gaan tot een verkoop, heeft de curator toestemming nodig van de rechter-commissaris. De rechter-commissaris beslist op zo kort mogelijke termijn, die in ieder geval niet langer is dan drie dagen na indiening van het verzoek om toestemming. De rechter-commissaris kan pas over het toestemmingsverzoek kan beslissen nadat hij de direct belanghebbenden, waaronder de curator, de beoogd verkrijger en de ondernemingsraad (of personeelsvertegenwoordiging/personeelsvergadering) heeft gehoord, of daartoe heeft opgeroepen. Tegen de beslissingen die de rechter-commissaris neemt staat gedurende vijf dagen hoger beroep open bij de rechtbank. Het is niet mogelijk om in hoger beroep te gaan tegen de uitspraak van de rechtbank.

Verder wordt in de WOR een nieuw artikel ingevoerd waarin de ondernemer de verplichting krijgt opgelegd om de ondernemingsraad (of de personeelsvertegenwoordiging/personeelsvergadering) in te lichten over een aanvraag surseance, een eigen aangifte faillissement of een verzoek tot faillietverklaring. De ondernemer kan terzake van deze informatieverstrekking geheimhouding opleggen.

4. De rol van de curator en rechter-commissaris

De curator is betrokken bij de onderhandeling met de potentiële verkrijgers over de overname van de onderneming. Als een overname aangemerkt wordt als een overgang van onderneming, dan zal de curator rekening moeten houden met het wetsvoorstel. De curator dient verder advies te vragen aan de ondernemingsraad en hij heeft toestemming nodig van de rechter-commissaris voor de daadwerkelijke verkoop. Indien niet alle werknemers zullen overgaan dan zal de rechter-commissaris toetsen of de gehanteerde selectiemethode juist is toegepast.

Gevolgen wetsvoorstel Wet overgang onderneming in faillissement

Aan de hand van gegevens van het CBS is volgens de Memorie van Toelichting de verwachting dat door de invoering van het wetsvoorstel 60% van de werknemers van een failliete onderneming over zullen gaan bij een doorstart. Dit in tegenstelling tot het huidige berekende percentage van 40%.

Als gevolg van het wetsvoorstel zullen aanvullende (en verzwaarde) regels gaan gelden voor de betrokken partijen bij een overgang van onderneming in faillissement. Vanuit de ondernemer/vervreemder bezien is het van belang dat hij de ondernemingsraad in een vroeg stadium betrekt. De onderneming is dan niet alleen compliant met haar (nieuwe) wettelijke verplichtingen maar dit zal ook een adviesprocedure voor de curator vergemakkelijken. Immers, in een faillissementssituatie zal snel gehandeld moeten worden en is de adviesprocedure voor de ondernemingsraad over het algemeen kort. Ook voor de verkrijger ontstaat een verzwaarde rol doordat hij ingeval van bedrijfseconomische omstandigheden een objectieve selectiemethode zal moeten toepassen terzake de werknemers die wel/niet overgaan en dit op voorhand dient te laten toetsen door de rechter-commissaris. Ook dit zal in een kort tijdsbestek moeten plaatsvinden.

De vraag is of door het invoeren van het wetsvoorstel het realiseren van een doorstart niet (te veel) wordt bemoeilijkt en potentiële verkrijgers hierdoor worden afgeschrikt. Praktijk zal moeten uitwijzen of door de opeenstapeling van verplichtingen en formaliteiten die prima facie erg bewerkelijk en tijdrovend zijn, het wetsvoorstel - indien aangenomen- zijn doel niet voorbij schiet.

Auteurs: mr. P.R. Rojer en mr. M.A. Molster, verbonden aan Sagiure Legal B.V.

Bronnen

  • Europese richtlijn 2001/23 van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen.
  • Artikelen 7:662 tot en met 7:666 BW
  • Artikel 25 Wet op de ondernemingsraden
  • Artikel 40 en 176 Faillissementswet
  • Artikelen 61 tot en met 68 Werkloosheidswet
  • Europese Hof van Justitie inzake Smallsteps (C-126/16)
  • DA-arrest van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2017:982)
  • Concept wetsvoorstel Wet overgang van onderneming in faillissement
  • Memorie van toelichting Wet overgang van onderneming in faillissement
  • Regeling overgang van onderneming in faillissement


[1] HvJ EU 22 juni 2017, C-126/16 (FNV/Smallsteps), ECLI:NL:HR:2017:982

[2] Kamerstukken 2015/2016 , 34 218

[3] HvJ EU 22 juni 2017, C-126/16 (FNV/Smallsteps), , ECLI:EU:C:2017:489

[4] Zie bijvoorbeeld de volgende zaken: Rechtbank Gelderland 1 februari 2018,ECLI:NL:RBGEL:2018:447; Rechtbank Noord-Holland 12 oktober 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:8423, Hof Amsterdam 17 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2330; Hof Arnhem-Leeuwarden 17 juli 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:6539, Rechtbank Limburg 26 september2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:9137

[5] Memorie van toelichting Wetsvoorstel overgang van onderneming in faillissement, paragraaf 3.2, p. 11.

[6] Hoge Raad 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:982.